促进國(guó)有(yǒu)企业外派监事履职尽责并提升监督效果，进而实现防范外派监事责任风险的目标。
内容来源 |《上海國(guó)资》杂志(zhì)
作者 | 周涛 杨倩 刘小(xiǎo)进 杨威
促进國(guó)有(yǒu)企业外派监事履职尽责
新(xīn)一轮國(guó)企深化改革背景下，进一步完善國(guó)有(yǒu)企业法人治理(lǐ)结构成為(wèi)重要改革任務(wù)，其中充分(fēn)发挥监事会的监督作用(yòng)是重点一环。同时，在國(guó)资管理(lǐ)发生从“管资产”向“管资本”转变的情况下，國(guó)有(yǒu)企业外派监事已成為(wèi)國(guó)有(yǒu)股东单位参与下属公司治理(lǐ)、对下属公司进行监督的重要手段，是依法治企、推行现代公司治理(lǐ)制度的重要表现。
為(wèi)促进國(guó)有(yǒu)企业外派监事履职尽责并提升监督效果，进而实现防范外派监事责任风险的目标，本文(wén)将结合國(guó)企的实践经验，提出有(yǒu)针对性的应对措施，以供参考。需要说明的是，本文(wén)探讨的外派监事是指國(guó)有(yǒu)企业向下属企业提名并任职的监事，而不包括國(guó)资监管机构向國(guó)家出资企业提名并任职的监事。
國(guó)有(yǒu)企业外派监事主要履职责任风险
（一）主要履职责任风险的梳理(lǐ)
外派监事是國(guó)资管理(lǐ)中的特殊概念，但其也属于一般公司治理(lǐ)结构的监事之列，故除受國(guó)资监管规定约束外，还应受《中华人民(mín)共和國(guó)公司法》《中华人民(mín)共和國(guó)证券法》等法律法规和上市公司、金融机构等特殊行业的监管规定约束，因此外派监事实际面临多(duō)方面的责任风险：
1.违反忠实勤勉义務(wù)的责任风险
《中华人民(mín)共和國(guó)公司法》第一百四十七条明确，公司监事对公司负有(yǒu)忠实义務(wù)和勤勉义務(wù)。按《中华人民(mín)共和國(guó)公司法》第一百四十九条规定：“ 董事、监事、高级管理(lǐ)人员执行公司职務(wù)时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”比如，在“〔2019〕浙0282民(mín)初1214号”一案中，公司作為(wèi)原告以公司董事与监事违反忠实勤勉义務(wù)為(wèi)由对其进行起诉，法院认為(wèi)，被告董事、监事利用(yòng)关联交易损害公司利益的行為(wèi)违反了其负有(yǒu)的忠实义務(wù)，应承担赔偿责任。但是，实践中，与具有(yǒu)决策大权的董事、高管不同，监事作為(wèi)监督主體(tǐ)，不具有(yǒu)直接经营管理(lǐ)的职权，故因积极的作為(wèi)造成违反忠实勤勉义務(wù)的情况并不多(duō)，反而更多(duō)的是因消极不作為(wèi)，怠于行使职权并履责造成的，其结果往往是对履职企业的违规操作、损害公司和股东利益的行為(wèi)应当发现而未发现，或者疏忽大意未能(néng)及时关注和汇报前述违规、损害線(xiàn)索。
2.被限制高消费的责任风险
《最高人民(mín)法院关于限制被执行人高消费及有(yǒu)关消费的若干规定》第三条规定，被执行人為(wèi)单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债務(wù)履行的直接责任人员、实际控制人不得实施高消费行為(wèi)。因此，虽然公司监事并非债務(wù)人而不能(néng)被纳入失信被执行人名单，但法院仍可(kě)能(néng)将公司监事认定為(wèi)“影响债務(wù)履行的直接责任人员”而对其采取限制高消费的措施。
3.证券发行过程中信息披露违规导致的责任风险
《中华人民(mín)共和國(guó)证券法》第八十二条规定：“发行人的监事会应当对董事会编制的证券发行文(wén)件和定期报告进行审核并提出书面审核意见。监事应当签署书面确认意见。发行人的董事、监事和高级管理(lǐ)人员应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整。董事、监事和高级管理(lǐ)人员无法保证证券发行文(wén)件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有(yǒu)异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理(lǐ)由，发行人应当披露。”按照上述规定，公司监事需履行在证券发行过程中的信息披露保证义務(wù)，否则，由此给投资者造成损失的，应依法承担赔偿责任。
4.國(guó)资监管的责任风险
外派监事受國(guó)有(yǒu)股东委派到下属企业履职，不仅要对履职企业承担忠实勤勉义務(wù)，还要对國(guó)有(yǒu)股东负责，并通过积极行权维护國(guó)有(yǒu)股东权益，否则，如外派监事因未尽职履责导致应发现而未发现问题和发现问题不揭示，进而造成國(guó)有(yǒu)权益受损的后果，外派监事将面临被國(guó)有(yǒu)股东追究责任的风险，处理(lǐ)方式包括但不限于组织处理(lǐ)、扣减薪酬、纪律处分(fēn)直至辞退等。
（二）在國(guó)有(yǒu)参股企业任职的外派监事责任风险更大
相较于國(guó)有(yǒu)全资、國(guó)有(yǒu)控股企业而言，在國(guó)有(yǒu)参股企业任职的外派监事所面临的责任风险更大，主要原因如下：
首先，信息不对称风险更為(wèi)突出。由于國(guó)资监管规定与要求一般并不能(néng)适用(yòng)于國(guó)有(yǒu)参股企业，國(guó)有(yǒu)股东了解國(guó)有(yǒu)参股企业的经营情况需在公司治理(lǐ)框架下进行而不能(néng)通过红头文(wén)件、报告等类行政方式，如缺乏相关制度、投资协议进行事先安排，國(guó)有(yǒu)股东自身的知情权就会受限，遑论由國(guó)有(yǒu)股东委派的监事。
其次，对外派监事履职支持和配合程度相对较低。因國(guó)有(yǒu)参股企业并不属于國(guó)有(yǒu)股东实际控制的公司，故其对國(guó)有(yǒu)股东外派监事可(kě)能(néng)重视与尊重不足，部分(fēn)國(guó)有(yǒu)参股企业可(kě)能(néng)存在以涉及公司机密等為(wèi)由而拒绝提供监督所需的信息、资料等情况，也不配合外派监事的其他(tā)履职行為(wèi)。
最后，外派监事难以与委派单位、上级单位的审计、纪检、风控法務(wù)协同。由于國(guó)有(yǒu)参股企业并不纳入國(guó)有(yǒu)企业集团的管理(lǐ)體(tǐ)制，相应的审计、纪检、风控法務(wù)等手段也难以有(yǒu)效介入，故外派监事成為(wèi)对國(guó)有(yǒu)参股企业监督的主要力量，但这与其能(néng)力和可(kě)用(yòng)的监督资源又(yòu)不相匹配。
國(guó)有(yǒu)企业外派监事履职责任风险的成因
（一）信息不对称的情况较為(wèi)突出
造成外派监事难以有(yǒu)效履职进而规避责任风险的重要原因在于，外派监事与履职企业之间存在的信息不对称问题：一方面，外派监事往往不实质参与到履职企业的经营管理(lǐ)中，对履职企业的业務(wù)经营及重大决策详细情况并不了解。另一方面，履职企业很(hěn)多(duō)缺乏明确的信息共享机制，也缺乏专门对接部门/人员，重大事项不告知或事后告知外派监事的情况较普遍，使得外派监事难以及时提出意见，做到事前、事中及时监督，事后一旦出现问题，外派监事就可(kě)能(néng)被认定未有(yǒu)效履职被追责。
（二）履职能(néng)力难以匹配职责要求
外派监事作為(wèi)监督者，既需要具备财務(wù)、法務(wù)、审计等专业化知识，也需要对企业经营管理(lǐ)及其业務(wù)具有(yǒu)一定经验，但由于國(guó)有(yǒu)企业集团下属企业众多(duō)且情况多(duō)样，监事人才储备往往有(yǒu)限，且缺乏充分(fēn)的履职培训，外派监事履职能(néng)力不足的情况较為(wèi)突出，其主要表现包括：
第一，个人的经历、专业背景和履职企业存在不相匹配的情况；第二，不同于审计、纪检、法務(wù)风控等，外派监事缺乏固定团队或职能(néng)部门提供支持，即使是其具备相应专业能(néng)力与知识，但在外派监事兼职為(wèi)主，还同时担任多(duō)个企业监事的情况下，以一人监督多(duō)个企业实属困难，也遠(yuǎn)超出其能(néng)力范围；第三，在履职企业设监事会的情况下，由于监事会行权需依据议事规则作出决议，如國(guó)有(yǒu)股东委派的监事席位在监事会并不占多(duō)数，外派监事也难有(yǒu)作為(wèi)。
（三）履职意愿与责任风险意识较低
一方面，由于政策上要求國(guó)有(yǒu)企业外派监事兼职不兼薪，在无其他(tā)有(yǒu)效激励措施的情况下，外派监事往往缺乏具有(yǒu)吸引力的任职激励，造成多(duō)為(wèi)被动任职而非主动竞聘，委派单位也难以调动外派监事的积极性，外派监事实际运用(yòng)多(duō)种手段行权的情况较少。同时，针对外派监事的履职考核与追责刚性相对不足，往往大家的考核结果情况相似，进而造成外派监事履职积极性不够。另一方面，由于监事会長(cháng)期不受重视，且國(guó)有(yǒu)企业也有(yǒu)审计、纪检、法務(wù)风控等多(duō)种监督机制与手段，外派监事很(hěn)多(duō)认為(wèi)自己就是单纯挂名开会，对自身履职存在哪些责任风险、如何防范责任风险的认识不够，责任风险意识也较低。
（四）外派监事履职制度保障不足
一方面，就履职企业而言，对监事相关制度建设不足。很(hěn)多(duō)履职企业未制定监事会议事规则，导致外派监事难以充分(fēn)行使知情权，遑论履行监督职责。此外，大部分(fēn)履职企业并无公司章程、监事会议事规则之外的保障制度，也未设置类似董办这样专门对接、保障行权的部门，使得外派监事行权依据及行权保障相对薄弱。
另一方面，就外派单位而言，对外派监事的制度支持有(yǒu)待完善：第一，对于外派监事责任认定缺乏完善可(kě)操作的细则。因外派监事多(duō)数系兼职监事，受限于与履职企业的信息不对称、事前及事中监督存在着滞后性等问题，因此其多(duō)是以事后监督為(wèi)主，一旦履职企业出现风险/资产损失事件，如何认定外派监事责任？对此，对外派监事失职的认定仍缺乏明确标准，也未建立尽职合规免责机制，不利于外派监事明白履职、行权和放心履职、行权。第二，前文(wén)已述，除外派监事个人主观原因外，客观上还存在力有(yǒu)不逮的困境，作為(wèi)國(guó)有(yǒu)股东的委派单位在制度上对其支持力度相对不够。
外派监事履职责任风险管理(lǐ)的应对
（一）总體(tǐ)应对思路
首先，促进國(guó)有(yǒu)企业外派监事履职尽责并提升监督效果，是防范外派监事责任风险的主要路径，这就需要通过改革让外派监事有(yǒu)意愿履职，外派监事有(yǒu)能(néng)力履职的基础上，為(wèi)其履职提供保障，使得履职成果能(néng)够合理(lǐ)运用(yòng)，最终既完成监督目标，也让外派监事规避责任风险。
其次，厘清并制作國(guó)有(yǒu)企业外派监事职责清单，完善追责的标准与机制并建立尽职合规免责机制，指导外派监事对其常见责任风险采取相应的应对措施是防范外派监事责任风险的重要手段。
最后，结合管理(lǐ)體(tǐ)制的不同，外派监事在國(guó)有(yǒu)及國(guó)有(yǒu)控股企业与國(guó)有(yǒu)参股企业面临的风险与问题既有(yǒu)共性，也有(yǒu)个性，故在改革过程中需注意區(qū)别，采取有(yǒu)针对性的措施。
（二）应对措施的建议
1.促进國(guó)有(yǒu)企业外派监事有(yǒu)效履职的建议
（1）提高外派监事履职意愿与履职能(néng)力
首先，尽可(kě)能(néng)选任具有(yǒu)相应专业能(néng)力与经验的人员担任外派监事。其中，外派单位可(kě)优先选择审计部门、法務(wù)部门或类似经验的职员担任履职企业监事。必要时，也可(kě)以考虑聘任第三方专业人员担任。
其次，加强对外派监事岗前培训及岗中培训，加强外派监事履职经验分(fēn)享与交流，以提高外派监事的履职能(néng)力以及对经营投资风险的识别能(néng)力，建设一支高素质的监事（后备）人才队伍，也同时促进外派监事对个人责任风险的认识，提高其责任风险防范能(néng)力。
再次，除一些项目公司或业務(wù)经营较為(wèi)简单的子公司外，可(kě)考虑适当增加同一履职企业的外派兼职监事人数、交叉任职，加强外派监事在同一履职企业的力量。
最后，為(wèi)提升外派董监事的履职意愿以及履职积极性，应施行奖惩结合，在强化考核和责任追究的同时，合理(lǐ)评价外派监事监督的有(yǒu)效性，细化对外派董监事的任职激励政策，将其任职评价结果与其在本单位的考核、绩效、奖金等进行直接挂钩，并考虑為(wèi)其发放任职津贴，并对履职优秀的外派监事在评优选先中给予政策倾斜。
（2）加强对外派监事的履职制度保障，提高外派监事权威性
在外派监事个人有(yǒu)意愿、有(yǒu)能(néng)力履职后，还需為(wèi)其做好制度保障与支持，主要包括：
第一，进一步完善外派监事选聘、管理(lǐ)制度和各级公司董事会、监事会议事规则。其中，為(wèi)外派监事的行权提供依据与支持，对外派监事履职的频率、方式等做出清单式的下限要求，在管理(lǐ)制度和中介外聘合同中明确外派单位相关职能(néng)部门和外聘的日常服務(wù)中介机构有(yǒu)义務(wù)為(wèi)外派监事提供支持，指导并支持外派监事积极行权。此外，还要着眼于丰富并保障外派监事的履职手段，包括但不限于召开会议、查阅资料、个别约谈、列席重要会议、实地调研、聘请第三方机构、问卷调查、建立台账、走访部门、撰写报告、接待上访等。
第二，提升外派监事的监督地位。外派单位可(kě)将履职企业把外派监事揭示的问题和风险的整改情况纳入企业年度目标考核。同时，包括外派监事的监事会对企业负责人的经营业绩评价及任免建议，应作為(wèi)选拔、考核、调整、任免企业领导班子及成员的重要参考。
第三，指导下属企业完善支持配合外派监事的工作机制。履职企业原则上都要确定支持外派监事工作的相应职能(néng)的部门，并配置外派监事开展工作的办公场地和必需的办公条件。同时，在管理(lǐ)制度上要求履职企业要按规定及时向外派监事提供财務(wù)会计、决策和经营管理(lǐ)活动等资料；履职企业要主动加强与外派监事的沟通，涉及企业“三重一大”及其他(tā)与经营管理(lǐ)活动有(yǒu)关的董事会会议、总经理(lǐ)办公会议、年度工作会议等重要会议，需按规定提前通知监事参加，并提前送达会议文(wén)件资料。
第四，在未来对外投资管理(lǐ)层面，外派单位作為(wèi)國(guó)有(yǒu)股东，应要求在投资协议和标的企业章程中明确外派至标的企业的监事人数、相关的行权方式及议事规则、行权经费保障，以防止后续对标的企业进行管理(lǐ)时难以进行调整。
（3）加强履职协同，努力提高监督效果
第一，在外派监事对履职企业的财務(wù)、会计情况进行监督时，以及涉及到重大投资项目时，可(kě)与上级外派单位审计部门进行沟通，了解其财務(wù)情况，是否存在财務(wù)问题及是否具有(yǒu)投资的财務(wù)基础等。
第二，对履职企业进行审计后若发现存在问题，委派单位审计部门应当及时告知外派监事，以供监事能(néng)够及时行使质询等权利。
第三，因外派监事并非专职监事，其对履职企业的董事会、重大专题会议、总经理(lǐ)办公会议等会议的召开未必会有(yǒu)知晓渠道及对接人员，使得外派监事获取信息相对闭塞，為(wèi)打破履职企业与外派监事的信息沟通壁垒，故应创建完善的信息沟通共享机制。
第四，对于发现的企业违规線(xiàn)索与监督成果需要根据审计、监事、纪检、法務(wù)风控等职责分(fēn)工依法依规进行移交与交底，并建立健全监督意见反馈整改机制，形成监督工作的闭环。此外，外派监事也可(kě)将履职中发现的问题和需要提请履职企业关注的事项及时与履职企业交换意见，推动履职企业提高风险管理(lǐ)水平的提高。
2.加强外派监事责任风险管理(lǐ)的措施
在促进國(guó)有(yǒu)企业外派监事有(yǒu)效履职并提升监督效果的基础上，加强外派监事责任风险管理(lǐ)还需重点做到如下两个方面：
首先，完善國(guó)有(yǒu)企业外派监事责任追究程序，并梳理(lǐ)國(guó)有(yǒu)企业外派监事职责清单纳入制度，在考虑可(kě)行性的基础上对國(guó)有(yǒu)参股企业外派监事的履职提出可(kě)量化、可(kě)操作的要求，作為(wèi)责任认定的重要依据。同时，建立尽职合规免责机制，对哪些情形可(kě)申请合规免责、减责进行梳理(lǐ)，建立完善的申请、受理(lǐ)与认定程序。
